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人事法务风险现状及未来趋势年度研究报告(2018):连载12

发布时间:2018-03-20 内容来源:浩富人事法务通编辑部

(接上文)

2.8.2企业滥用权力的避免

Ø  直接进行“末位淘汰”等的避免

第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》29条规定,“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。这里明确指出,企业依据“末位淘汰”和“竞争上岗”单方解雇均属于违法解除。因此,企业不能仅仅以员工考核处于末位或未能成功竞争上岗为由直接予以解雇,直接如此简单解雇属于企业滥用解雇权,风险很大。

有人可能要吐槽了!不让“末位淘汰”和“竞争上岗”,那企业总不能养不良员工一辈子吧?!企业又不是慈善组织!

稍安勿躁!且待笔者为你指点破解之法!

首先,我们不能错误理解法律规定。法律规定的是不能直接依据“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,并不是不让“末位淘汰”和“竞争上岗”!只是企业在操作上要避免违背前述强制性规定。

其次,法律赋予了企业一定的合法解雇权,企业要学会善加运用。《劳动合同法》第三十六条至四十三条说的都是有关企业可以与员工解除劳动合同的法定条件、程序及例外情况,第四十四条、四十五条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条说的都是企业可以与员工终止劳动合同的法定条件及例外情况,《劳动合同法》第四十六条、九十七条规定了应当支付经济补偿的情况,第四十八条则规定了违法解除或者终止劳动合同的法律后果。企业可以这些法律效力高的法条为核心,结合最高院相关司法解释、部门规章以及地方相关规定等,系统梳理出企业合法解雇员工可以选用的方式方法、操作流程、优先次序等,并且要把这些成果和措施以及所需前置准备融入到企业的日常人事相关管理工作中,构建和完善人事法务管理体系中的重要子系统——解雇管理系统。

最后,当真正需要解雇员工时,运用企业的解雇管理系统,优先选择对企业相对最有利的方式方法和操作流程,形成不以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由,却能够达成“末位淘汰”和“竞争上岗”的管理效果。正如前文所述的那样,合法充分运用用工管理自主权,绕开限制性强制规定,实现“曲线救国”。

例如,众所周知华为公司在大张旗鼓进行着“末位淘汰”,却并未被业内甚至是员工广泛批评,也未给企业带来大的人事法务风险,其这方面的做法即体现了前述破解之法,值得广大企业借鉴。(请参考《最高院宣布违法,为何华为仍重启末尾淘汰?》一文http://www.haufe.cn/news/d-22620.html,这里不再赘述。)

Ø  违反其他法律法规强制性规定的避免

除了前述常见的直接以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由,单方解雇违反法律法规强制性规定的情形外,较为常见的企业违反法律法规强制性规定的情形主要有3种:滥用扣减工资报酬权,限制基本人权,随意约定违约金。下面分别简要说明。

1. 滥用扣减工资报酬权的避免

企业滥用扣减工资报酬权主要表现有三种:

一是对员工进行罚款。由于《企业职工奖惩条例》(国发〔1982〕59号)早已被废止,依据行政处罚法等,仅有政府相关行政部门才有罚款权,所以企业对员工进行罚款属于违法行为,风险很大。如前所述,企业可以通过充分运用用工管理自主权,通过减发奖金等方式,以实现“罚款”的效果,当然这还需要在工资结构、绩效考核等方面的措施中予以协同。这也正是我们一再强调人事法务管理体系构建与升级重要性的原因之一。

二是超越法定条件“代扣”工资。需切记!除了相关规定明确的企业可以代扣工资的情形外,所有未与员工协商一致的所谓“代扣”工资都是违法行为。

三是缺乏法定条件擅自降低员工薪酬水平,或者虽然具备可以降薪的条件,但降薪幅度明显不符合常理。这些都属于滥用降薪权。

2. 限制基本人权的避免

虽然多数HR从业人员都知道企业限制员工恋爱、结婚、生育等是违法的,但现实中仍有一些企业在规章制度中,堂而皇之规定诸如“员工之间不得恋爱、结婚”、“未经公司同意,不得怀孕、生育”等。毋庸置疑,由此出现争议时,企业败诉是必然的。

3. 随意约定违约金的避免

劳动法律中,针对违约金而言,对劳动者和企业双方的要求是不同的。一方面,《劳动合同法》对约定由员工支付违约金的情形进行了严格的限制,导致一些企业超出规定由员工支付违约金的约定在争议中都会被认定为无效约定。另一方面,法律对约定由企业支付违约金的情形并未限定。因而该类约定通常都会被认定有效。

综上,企业切忌不要与员工签订无论哪方违约均需支付违约金的“对赌协议”!这种做法风险非常大!出现争议时,很可能会出现,由员工支付违约金的部分约定被认定无效,而由企业支付违约金的部分又被认定为有效的企业“双输”局面。

Ø  相比常识、以往或类似法律法规过于严苛的避免

相比前述几种有明文规定的情形,这种情形最易被忽视。法律虽然赋予了企业用工管理自主权,企业可以依据自身需要制定和实施各种规章制度等,但企业的规章制度等不能过于严苛,一旦被仲裁或法院认为超出一定边界,尽管并无明文禁止,仲裁或法院依然会认定企业该类规章制度条款无效。比如,有的企业规定“迟到、早退3次以上”、“旷工1天”属于严重违反规章制度,企业有权予以无偿解雇。这样的规章制度条款表面上并没有违背具体的法条规定,然而相比人们的一般常识和以往的有关规定明显过于严苛,极大概率会被认定为企业滥用权力。我们可以对比一下已被废止的《企业职工奖惩条例》第十八条规定“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过15天,或者一年以内累计旷工时间超过30天的,企业有权予以除名”。

这其中的界限并不明晰,涉及到自由裁量权的内容,尺度无法准确把握。但是,使用过浩富人事法务通的用户可能看到过很多辞典中,有一些律师、人力资源专家在帮助企业制定规章制度中的实操经验,比如究竟什么样的“严重违反规章制度”标准属于仲裁或法院可接受的范围,什么样又属于超出边界,这些都有可供参考的成功实践经验,这也是人事法务管理工具的重要价值之一。

Ø  因员工过错运用解除权的自我审查

一方面,企业出于自身利益,在解雇员工时会优先引用员工过错原由。另一方面,出于防范企业滥用权力,有的地方已经出台了明确的规定,即使没有明确规定的地方,在劳动争议裁审实践中,也普遍加强了对企业援引员工过错进行解雇的审查。在这样的情形下,我们建议:

1. 企业在解雇员工时,最好优先引用员工过错原由。

2. 但是,为了避免在出现劳动争议时处于不利地位,企业在援引员工过错进行解雇之前,要自己先行审查。确保员工过错达到了法律规定的程度,并确保企业在掌握了足够的有效证据后,方可发出解雇通知(包括有的企业管理者认为仅是气话的口头通知),否则不宜直接解雇。

(未完待续)


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